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condiciones bajo las cuales la restricción de los derechos humanos de las mujeres, en materia reproductiva

Alejandra Zúñiga. 2011 Revista de Derecho Valdivia Diciembre 2011

 

La autora es Abogada, Doctora en derecho, Profesora e investigadora de la Universidad de Valparaíso y la

Universidad Diego Portales. Santiago, Chile. E-mail: alejandra.zuniga@uv.cl

 

Resumen

El siguiente trabajo tiene como primer objetivo analizar las condiciones bajo las cuales la restricción

de los derechos humanos de las mujeres, en materia reproductiva, resulta coherente con la teoría

general de los derechos humanos. En la misma línea se examina si es posible reconocer en el feto

algún interés jurídicamente protegible que admita la limitación de los derechos de las mujeres, en

atención a sus distintas etapas de desarrollo. Finalmente, se pasa revista brevemente a la polémica

relativa a la compatibilidad de una ley que despenalice el aborto con la Constitución chilena.

 

Abstract

This paper analyze the conditions under which the restriction of womens human rights it is

consistent with general theory of human rights. Next, examined if its possible recognize a legally

protected interest in the fetus that supports limiting womens rights, in relation with fetus different

stages of development. Finally, it briefly reviews the controversy regarding the compatibility of

a law to decriminalize abortion with Chilean Constitution.

 

Introducción

La Organización Mundial de la Salud, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, Amnistía Internacional, Human

Rights Watch, el Comité de la ONU contra la Tortura, entre otros, han declarado

unánimemente, en los últimos años, que la penalización del aborto cuando la vida o

salud de la madre corren peligro o cuando el embarazo es producto de una violación,

constituye un acto de tortura que viola los derechos humanos básicos de las mujeres1.

 

 

1 El Comité contra la Tortura destacó la incompatibilidad de la penalización total del aborto con la

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes, por lo que demandó

flexibilidad en el tratamiento legal del aborto terapéutico y en los abortos producidos por causa de violación

o incesto. Véase, Comité contra la Tortura de Naciones Unidas. Informe emanado por el Comité reunido en

su 42 periodo de sesiones en la ciudad de Ginebra y en el marco de las observaciones finales del Informe

presentado por Nicaragua. Junio de 2009.

 

Qué concepción de los derechos humanos está detrás de esta significativa declaración?

Los derechos humanos, según se ha defendido por la teoría y filosofía política desde,

al menos, el siglo XVIII, son derechos subjetivos que reconocen a su titular prerrogativas

que sólo pueden ser limitadas con el fin de proteger otros derechos humanos detentados

por personas humanas. Ello acarrea, entonces, al menos dos importantes consecuencias:

que los derechos humanos no pueden restringirse o anularse con el fin de salvaguardar

intereses colectivos, utilitarios o consecuencialistas, tampoco valores sustentados por

grupos religiosos o ideológicos, aun cuando ellos sean mayoritarios. En segundo lugar,

implica que, para decidir sobre la legitimidad moral y legalidad del aborto, debemos

ser capaces de identificar, en contraposición con los derechos humanos de las mujeres,

un derecho del embrión o feto en tanto persona o, si esto no es posible, al menos como

ente independiente con algún interés jurídicamente protegible.

En las líneas que siguen me ocuparé de analizar el modo en que la penalización absoluta

del aborto viola los derechos humanos básicos de las mujeres e intentaré responder

a la pregunta sobre si es posible reconocer, en alguna etapa de desarrollo del feto, un

derecho o interés que pueda servir de base para justificar restricciones o limitaciones a

los derechos humanos de las mujeres, teniendo presente que como sostenía John Rawls

los derechos sólo pueden restringirse por mor de los propios derechos2.

 

2 Rawls, John, A Theory of justice, Harvard University Press. 1971, p. 204

 

1. Justicia distributiva sanitaria y moralidad del aborto

Cada día mueren 1.500 mujeres por problemas asociados al embarazo o al parto,

lo que significa que cada minuto fallece una mujer a causa de su embarazo. Las muertes

maternas están estancadas desde hace 20 años, con más de 500.000 al año. La mortalidad

materna es la principal causa de muerte entre mujeres en edad fértil en los países en

desarrollo y la inmensa mayoría de estas muertes son evitables, lo que evidencia que se

trata de "la mayor desigualdad del mundo en materia sanitaria"3.

 

3 UNICEF. State of the Worlds Children, Informe del año 2011.

 

Las causas de estas muertes siguen siendo las mismas: hemorragias postparto, infecciones,

parto prolongado y, como sabemos, los abortos clandestinos que constituyen un

30% de la tasa anual de mortalidad materna. Ello resulta especialmente alarmante si se

tiene en cuenta que se trata de uno de los factores más fáciles de eliminar si se promueve

la planificación familiar, se despenaliza la interrupción voluntaria de la gestación y se

democratiza el acceso al cuidado sanitario. Cerca de 200 mujeres mueren al día en todo

el mundo al someterse a un aborto sin las mínimas condiciones de higiene4.

 

4 United Nations Population Fund. Making reproductive rights and sexual and reproductive health reproductive

rights and sexual and reproductive health a reality for all. UNPF. Mayo, 2008.

 

La tendencia a la baja en el número de hijos por mujer, que se constata en casi todo el planeta salvo

en África subsahariana5,

 

5 Donde se calcula que entre 1990 y 2015 la fertilidad aumentará un 43%. Organización Mundial de la

Salud. Revised 1990 estimates of maternal mortality: A new approach by WHO and UNICEF. Ginebra, OMS. 1996.

 

no ha evitado que aún hoy cerca del 50% de los embarazos sean

no deseados, por lo que cada año se practican 20 millones de abortos en condiciones

insalubres, con métodos peligrosos o autoinducidos. Ello significa que este año unas

80.000 mujeres morirán a consecuencia de este tipo de abortos. Además, más de cinco millones

ingresarán en un hospital, quedarán estériles o sufrirán alteraciones durante el resto de

su vida6

 

6 Organización Mundial de la Salud. Unsafe abortion: Global and regional estimates of incidence of unsafe

abortion and associated mortality in 2000. 4a. edición. Ginebra, OMS. 2004

 

(aproximadamente 800.000 latinoamericanas son hospitalizadas anualmente

debido a estas complicaciones)7.

 

7 Childbirth by Choice Trust, Abortion in Law, History and Religion, Toronto, 1995, p. 39.

 

 

Sostener la ilegalidad del aborto es una forma sumamente costosa, en vidas humanas,

de distribuir los escasos recursos médicos. "La pregunta no es si estamos de acuerdo

o no con el aborto porque, ya sea legal o no, las mujeres se practican abortos como lo

demuestran las estadísticas. Por el contrario, la alternativa es escoger entre la vida y la

muerte de estas mujeres. Actualmente, mantener las leyes penalizantes vigentes significa

escoger la muerte"8

.

8 De la Barreda Solórzano, El delito de aborto, una careta de buena conciencia. Instituto Nacional de

Estudios Criminales, México, 1991.

 

Por cierto, como política criminal la penalización del aborto ha

demostrado ser extraordinariamente ineficaz. Hacer que el aborto sea ilegal no reduce

el número de abortos pues, sólo en América del Sur, aproximadamente 30 de cada

1.000 mujeres (de entre 15 y 45 años) se hacen un aborto por año. En Holanda, donde

el aborto es legal, la cifra es 8 de cada 1.000. Penalizarlo sólo discrimina a las mujeres

sin recursos, pues donde el aborto es legal el riesgo de muerte es menor de 1 por cada

500.000 mujeres. Esto significa que un aborto legal es más seguro que ningún otro tipo

de procedimiento médico y que tiene un menor riesgo de muerte que un tratamiento

con penicilina.

Por otro lado, dar a luz es uno de los eventos más peligrosos en la vida de una

mujer. En Europa una de cada 10.000 mujeres muere en el parto. Dar a luz es mucho

más peligroso que un aborto seguro, de modo que no hay motivos aceptables para que

una mujer de escasos recursos muera, enferme o quede infértil como resultado de un

aborto clandestino. En Chile los abortos inseguros son la tercera causa de muerte materna

y, al igual que las víctimas de las sanciones penales derivadas, son un peligro sólo

para quienes no pueden financiarse, en el sistema sanitario privado, una interrupción

del embarazo sin riegos9.

 

9 Perfil de Salud de Mujeres y Hombres en Chile 2003. Organización Panamericana de la Salud/Organización

Mundial de la Salud. 2003.

 

En fin, vale la pena recordar que el aborto está absolutamente

prohibido en todas las circunstancias sólo en cuatro países en el mundo: Nicaragua,

República Dominicana, El Salvador y Chile10.

 

10 No está de más anotar aquí que la legislación chilena posee escaso apoyo popular. Así, según muestran

los estudios, el 75% de las mujeres está de acuerdo con el aborto si se trata de salvar la vida de la madre;

el 71% si hubo violación y el 68% cuando el feto tiene una malformación grave. En Mujer y Política 2006,

Corporación Humanas e Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile. 2007.

 

2.Aborto y derechos humanos

Una primera aproximación a la noción de "derechos humanos" requiere analizar

las dos unidades semánticas que la componen. Por una parte, la palabra "derecho" que

admite al menos tres sentidos se utiliza en este caso para aludir a alguna forma de

facultad o potestad que le asiste a una persona; y, por otro lado, la palabra "humanos"

se refiere a la única propiedad relevante para ser titular de estos derechos. Esta formulación,

aparentemente simple, ya tiene dos grandes dificultades asociadas a cada una

de las palabras escindidas: una, qué hace que una persona humana sea tal y, dos, qué

significa tener un derecho11.

 

11 Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989 y del mismo autor, "Los Titulares

de los Derechos Humanos: El Concepto de Persona Moral", en Filosofía del Lenguaje, de la Ciencia, de los Derechos

Humanos y Problemas de su Enseñanza, Sociedad Filosófica Iberoamericana, Universidad Autónoma de México,

1987. También, Villavicencio, Luis, Derechos humanos para quiénes? Reflexiones sobre algunas cuestiones

embarazosas". En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, volumen XXI, N 2, 2008, pp. 35-

 

Usualmente se defiende que los derechos humanos presentan las siguientes características

analíticas, en el sentido de que se presuponen en el concepto12:

 

12Véase De Lora, Pablo, Memorias y frontera, el desafío de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006;

Laporta, Francisco, "El concepto de derechos humanos". Doxa N 4, 1987; Peña, Carlos, "Sobre el Concepto

y el Fundamento de los Derechos Humanos". Cuadernos de Análisis Jurídico, N 27, Universidad Diego

Portales, Santiago, 1993 y Villavicencio, Luis, La Constitución y los Derechos Humanos, Conosur, Santiago, 1998.

 

a) Son intrínsecos. Esto quiere decir que su posesión no depende de ninguna otra

característica que el hecho de ser persona humana;

b) Son universales, pues se trata de derechos de los cuales son titulares todos quienes

sean personas humanas, sin excepción;

c) Son igualitarios, lo que quiere decir que todos los seres humanos poseen un título

igual a tales derechos, puesto que todos tienen, en idéntica medida, el único requisito

que es necesario para tenerlos: ser persona humana.

d) Son prioritarios o absolutos. Esto quiere decir que los derechos humanos son exigencias

morales fuertes y esa fuerza descansa en que son la concreción de bienes

de particular relevancia para los seres humanos. Más específicamente, cuando se

sostiene que los derechos humanos son derechos absolutos lo que queremos decir

es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que, al entrar en conflicto

con otros requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la

exigencia moral que hay que satisfacer en todo caso"13.

 

13 Laporta, Francisco, "El concepto de derechos humanos". Doxa N 4, 1987, p. 39.

 

En este sentido se afirma que los derechos humanos tienen un carácter prima

facie, en principio no pueden ser vulnerados y sólo pueden verse limitados por

los derechos de otras personas. "Lo importante, para una teoría ética basada en

los derechos humanos es determinar las razones por las que podríamos, en esos

supuestos, sacrificar los derechos; especificar las circunstancias que nos permitan

acabar con los bienes más importantes de la persona"14.

 

14 De Lora, Pablo, Memorias y frontera, el desafío de los derechos humanos. Alianza, Madrid, 2006, p. 120.

 

e) Son individualizados y no agregativos. Esto es, ningún ente que no sea un ser

humano individualmente considerado detenta tales derechos, por lo tanto, ni la

mayoría, ni el Estado, ni el bien común o cualquier otra denominación similar,

tienen derechos concurrentes que puedan justificar moralmente su violación o

excepción y podemos incluir aquí, ni valores de tipo religioso o metafísico como

el "sagrado valor de la vida humana".

Si bien hay autores que sostienen que, además, los derechos humanos son inalienables

o irrenunciables, la mayoría de los teóricos políticos rechaza este concepto

por su carácter paternalista y, en cierto modo, autoritario, pues sostener la irrenunciabilidad

de un derecho lo transformaría, por definición, en un derecho-deber,

lo que es un contrasentido que no se justifica moralmente. Por lo mismo, esta

tesis que cae en la contradicción derivada de suponer que los derechos humanos

son irrenunciables hasta por sus propios titulares puede superarse siguiendo a

Laporta, quien distingue entre la titularidad de los derechos y su ejercicio. En

general, la titularidad de los derechos humanos sería inalienable, pero su ejercicio

puede ser voluntariamente limitado por el propio titular15.

 

15 Ibíd., Laporta, 1987, p. 44

.

f) Son contramayoritarios o derechos fuertes, pues se comportan como límite o

umbral, una "carta de triunfo" en contra de medidas fundadas en la consecución

de objetivos sociales colectivos16.

 

16 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 1989, pp. 158 a 162.

 

Si un derecho cediera cada vez que se demostrase

que su ignorancia conduce a una situación socialmente valiosa, no sería un

genuino derecho sino una concesión precaria que sólo se hace en vista del interés

colectivo. Entonces, los derechos humanos son derechos fuertes en el sentido que

no admiten restricciones justificadas en la consecución de objetivos sociales o colectivos,

aunque sean deseables de alcanzar17

.

17 Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos. Editorial Paidós. Buenos Aires. 1984.

 

En conclusión, considerar "en serio" los derechos humanos de las mujeres exige

aceptar que se trata de derechos que sólo pueden ser limitados con el fin de proteger otros

derechos humanos individualmente detentados por otra persona, de modo que resulta forzoso

descartar como ilegítimos los fundamentos que distintas legislaciones y tribunales han

esgrimido para justificar la penalización del aborto: la protección del "valor abstracto

de la vida humana"18.

 

18Véase, por ejemplo, Tribunal Constitucional Español, sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985;

Corte Constitucional Alemana, sentencia del 25 de febrero de 1975, 39 BVerfGE 1; Corte Constitucional de

Colombia, sentencia C-133, de 1994.

 

En cambio, la única manera legítima acorde con el concepto y

características de los derechos humanos que se ha apuntado de limitar los derechos de

las mujeres requiere partir de los siguientes supuestos: primero, se precisa analizar si el

feto posee las características que usualmente atribuimos a las personas, únicas titulares

de derechos. Segundo, de no ser posible lo anterior, debemos analizar si es factible que,

a partir de cierto momento de su desarrollo, el feto desarrolle particularidades que

ameriten que le atribuyamos derechos.

Significa lo anterior que la única manera de limitar legítimamente los derechos

humanos de las mujeres en materia reproductiva sería aceptando que el feto es una persona?

Para algunos ni siquiera así sería posible. El clásico argumento, desarrollado por

J.J. Thomson, que defiende la idea de que, aun considerando al feto como persona, la

madre tendría, en ciertas circunstancias, el legítimo derecho de abortar, es el siguiente:

"Permítanme pedirles que se imaginen que una mañana despiertan en la cama

de un hospital, conectados de alguna manera a un hombre inconsciente que se

encuentra en la cama contigua. Le dicen que ese hombre es un violinista famoso

que tiene una enfermedad renal y su única forma de sobrevivir es manteniendo su

sistema circulatorio conectado al de otro individuo con el mismo grupo sanguíneo

y usted es la única persona con la sangre adecuada. Así, una asociación de amantes

de la música le ha secuestrado y llevado a cabo la operación de conexión. Como

se encuentra en un hospital de buena reputación podría, si quisiera, solicitar a un

médico que le desconectara del violinista, en cuyo caso él moriría irremediablemente.

Por otra parte, si permanece conectado durante sólo nueve meses, el violinista se

recuperaría y podría luego usted ser desconectado sin poner en peligro su vida"19

.

19 Thomson, J.J., "Una defensa del aborto", en Debate sobre el aborto, cinco ensayos de filosofía moral,

Cátedra, Madrid, 1992.

 

La autora considera que si nos viéramos inmersos en esta situación inesperada, no

estaríamos moralmente obligados a permitir que el violinista utilizara nuestros riñones

durante nueve meses. Ayudar al violinista sería, claro, un acto muy generoso de nuestra

parte, pero decir esto es bastante distinto de decir que haríamos mal si actuáramos de

otra manera y nos desconectáramos. La conclusión, por tanto, es que, aun considerando

que el violinista sea un ser humano inocente, con el mismo derecho a la vida que el de

cualquiera, ello no significa que pueda utilizar el cuerpo de otra persona para sobrevivir. La

idea es mostrar el paralelismo de este caso hipotético con algunos casos de embarazos

no deseados. Por ejemplo, resulta evidente que una mujer que ha quedado embarazada

como resultado de una violación se encontraría a sí misma, de un momento a otro, conectada

a un feto del que no es, de manera alguna, más responsable que lo que lo sería

de la vida del violinista.

Con todo, por muy interesante que parezca el ejercicio filosófico-jurídico ideado

por Thomson, lo cierto es que existen serias dificultades para considerar al feto como

persona. En esta línea, debemos acordar algún concepto de persona que sintetice las

dos nociones que suelen superponerse, la de persona legal y la de persona moral. Sobre

el concepto de persona legal no hay gran discusión pues tanto la legislación nacional

como la comparada expresan que sólo quienes han nacido son, técnicamente, personas

para los efectos de la titularidad de derechos subjetivos. En particular, nuestra legislación

es suficientemente clara sobre el particular puesto que ya el Código Civil, en el

Título II relativo al "principio y fin de la existencia de las personas naturales" dispone

en el artículo 74 "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse

completamente de la madre". En coherencia con lo anterior, según veremos, la

Constitución da un tratamiento distinto del de las personas al que está por nacer (en el

artículo 19 N 1 inciso 2) y el Código Penal establece para el aborto una pena inferior

al infanticidio y al parricidio, regulando el aborto en una sección, de nuevo, diferente

de aquella referida a los "delitos contra las personas"20.

 

20Para un buen análisis del concepto legal de persona, véase Figueroa, Rodolfo, "Concepto de persona,

titularidad del derecho a la vida y aborto". Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Vol. XX,

N 2. 2007. También, Bascuñán Rodríguez, "La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno", en

Derecho y Humanidades, N 10, Universidad de Chile, Santiago. 2004.

 

Sin embargo, es el feto una persona moral? El concepto de persona moral, propio

de la filosofía política, ha sido especialmente desarrollado por John Rawls en base a la

teoría de Kant sobre el actuar autónomo, el actuar ético. Desde este punto de vista los

requisitos para ser considerados persona son más estrictos que el solo hecho de haber

nacido. Las personas morales, sostiene Rawls, son aquellas capaces de detentar dos virtudes

morales: por una parte, un sentido de la justicia y, por la otra, una cierta concepción

del bien. El primero exige la capacidad de entender, aplicar y actuar según la concepción

pública de la justicia que caracteriza a los términos equitativos de la cooperación social.

La segunda, la capacidad de adoptar una cierta concepción del bien, esto es, "una familia

ordenada de fines y objetivos últimos que definen la concepción que tiene la persona

de lo que tiene valor en la vida humana"21.

 

21 Rawls, John, La Justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, Barcelona. 2002, p. 43.

 

Y concluye que "sólo los que pueden hacer

justicia tienen derecho a la justicia"22 de modo que no parece posible considerar al feto

 

22 Rawls, John, A Theory of justice, Harvard University Press. 1971, p. 510.

 

como persona moral puesto que ni siquiera un recién nacido sería capaz de responder

a la noción de persona desarrollada a partir del ideal kantiano de autonomía moral23.

 

23 Sobre las dificultades lógicas derivadas de los conceptos de persona biológica y de persona potencial,

véase Villavicencio, Luis, Derechos humanos para quienes? Reflexiones sobre algunas cuestiones embarazosas".

En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, N 2, 2008, pp. 33-51. También, Valdés,

Margarita, "El problema del aborto: tres enfoques", en Bioética y Derecho, fundamentos y problemas actuales.

Rodolfo Vásquez (ed.), Fondo de Cultura Económica, México, 1999.

Qué importancia tiene lo anterior para la regulación del aborto? Desde ya parece

ineludible aceptar que, puesto que no hay otra persona sea legal o moral que pueda

oponer sus derechos a los de la mujer, no habría justificación alguna para limitar o excluir

sus derechos humanos los que, además, poseen el carácter de prioritarios o absolutos sólo

pueden verse limitados en caso de conflicto con los derechos de otras personas, son

individualizados ningún ente o valor que no sea una persona humana individualmente

considerada detenta tales derechos y son contramayoritarios derechos fuertes, cartas

de triunfo en contra de intereses colectivos.

Ello, sin embargo, no significa que no podamos encontrar argumentos que permitan

regular e incluso restringir el derecho al aborto, pero debemos hacerlo demostrando

cómo es posible identificar en el feto, individualmente considerado, y en atención a sus

distintas etapas de su desarrollo, ciertas características compartidas con las personas, que

ameriten que le atribuyamos derechos por sí mismo. Se requiere identificar cuándo el

propio feto adquiere un interés relevante digno de ser protegido y capaz de desplazar el

derecho fundamental de la mujer a la autonomía reproductiva. Aquí hay dos caminos

posibles, primero, atender a la capacidad del feto de sentir dolor o de ser consciente de

sufrimiento y, segundo, prestar atención al momento de la viabilidad fetal, esto es, a la

capacidad del feto de vivir fuera del útero materno.

Empecemos por el segundo argumento. El problema asociado a la tesis de la viabilidad

utilizada, como se sabe, por la Corte Suprema estadounidense para despenalizar

el aborto ya en el año 1973 24

 

24Véase, Roe Vs. Wade, 410 U.S. 113 1973. Revisada en Planned Parenthood vs. Casey, 505 U.S. 833. 1992

.

está en que debido al rápido desarrollo de la ciencia,

el plazo de la viabilidad que hoy ronda en las 24 semanas de gestación podría ir

variando obligándonos a restringir cada vez más los derechos de las mujeres. Por ello,

parece preferible argumentar en torno a si es posible que el feto posea algún interés

independiente jurídicamente protegible, sustentado teóricamente en la convicción de

que no es lo mismo un aborto temprano que uno tardío, tesis que ha venido a validar las

reformas legislativas de varios países en Europa25.

 

25 En el último tiempo se han reemplazado las leyes de indicaciones por las leyes de plazo como sistemas

de regulación del aborto en Europa. El "sistema de indicaciones", que permite el aborto en determinadas

situaciones, parte del esquema regla-excepción: la regla es el castigo del aborto; la excepción, permitir el

aborto en ciertos supuestos expresamente regulados (indicaciones): Las indicaciones más frecuentes son:

1) La terapéutica: Si como consecuencia del embarazo existe un grave peligro para la salud o la vida de la

madre; 2) La ética o criminológica: Cuando el embarazo es el resultado de un delito de naturaleza sexual o de

la aplicación de una técnica de reproducción asistida no consentida por la madre; 3) La eugenésica: Se aplica

cuando se han comprobado serios riesgos de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas y; 4) La

económico-social: Esta incluye la escasez de recursos económicos de la madre, el elevado número de hijos, el

embarazo fruto de relaciones extramatrimoniales, etc. Por su parte, el "sistema de los plazos" supone que

el aborto es completamente libre hasta que se llega a un momento determinado de la gestación que suele

fijarse en torno a las doce primeras semanas del embarazo. Hasta que se cumpla dicho plazo, la madre puede

decidir con entera libertad sobre la continuación o interrupción del embarazo, con la sola condición de que

sea realizada por un médico en un hospital o consultorio que garantice un aborto seguro y, a veces, se suma

la exigencia de una consulta previa médico-social de los profesionales correspondientes. A partir del plazo

que señala la ley el aborto puede ser lícito siempre que se den alguna de las indicaciones recién vistas. En

Romeo Casabona, "El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana", Editorial Centro de Estudios

Ramón Areces, Madrid, 1994.

 

En palabras de Valdés "las obligaciones morales que se tienen frente a una persona ya nacida no son las mismas que las que se

tienen frente a un óvulo fecundado. Por ejemplo, a este último no lo podemos lastimar

ya que carece de toda sensibilidad. Tampoco parece como algo cuyos deseos o intereses

personales o planes de vida podamos contrariar, porque simplemente no posee ninguno

26".

 

26Valdés, Margarita, "El problema del aborto: tres enfoques", en Bioética y Derecho, fundamentos y

problemas actuales, Rodolfo Vásquez (ed.), Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pp. 131 y ss.

 

Al parecer, los óvulos fecundados resultan ser distintos de las personas precisamente

en aquellos aspectos que importan a la moralidad (dolor, deseos o intereses).

La ciencia ha probado que el desarrollo del ser humano es un proceso gradual. "El

óvulo fecundado es una célula individual que, después de unos días, sigue siendo un

diminuto conjunto de células sin ningún rasgo anatómico del ser en el que se convertirá

posteriormente () hasta los 14 días después de la fertilización, ni siquiera podemos

saber si el embrión va a ser uno o dos individuos"27

 

27Peter Singer, Ética práctica, Cambridge University Press, 1995, p. 169.

 

Es verdad que no existiría ninguna

línea divisoria moralmente significativa entre el óvulo fecundado y el niño? Como vimos,

las sugeridas normalmente el nacimiento, la viabilidad y el movimiento no parecen

pertinentes. Sí parece importante, en cambio, la capacidad del feto de sentir dolor o de

ser consciente de sufrimiento.

Entonces Tienen los fetos derechos o intereses jurídicamente protegibles en tanto

seres individualmente considerados? Si el feto es capaz de sentir dolor, sostiene Singer, entonces

"tendría interés en no sentirlo y a ese interés se le debería dar igual consideración

que a los intereses similares de cualquier otro ser"28.

 

28 Ibíd., Singer, 1995, p. 203.

 

En la misma línea, para Dworkin

resulta muy difícil defender la idea que postula que el feto tiene intereses propios, en

particular, un interés en no ser destruido desde el momento mismo de la fecundación29.

 

29 Ronald Dworkin, El Dominio de la Vida, Ariel, Barcelona, 1994, p. 19.

 

Pero, en cambio, sí es posible atribuir interés al feto cuando éste es capaz de sentir

dolor. "Infligir dolor al feto, que está dotado de un sistema nervioso suficientemente

desarrollado para sentirlo, es también muy desfavorable a sus intereses. Pero un feto

no puede ser consciente del dolor hasta el final del embarazo porque hasta entonces su

cerebro no está lo suficientemente desarrollado"30.

 

30 Ibíd., Dworkin, 1994, p. 27.

 

Las últimas investigaciones médicas publicadas en diversas revistas científicas

indican que los fetos sólo son capaces de sentir dolor a las 29 o 30 semanas, entre 6 y 7

meses de embarazo, puesto que las estructuras cerebrales donde se reconoce un estímulo

desagradable son las últimas que se forman durante la gestación. El dolor viaja por el

sistema nervioso y en el feto lo último que se forma son las células más especializadas

del cerebro, la corteza cerebral. "La percepción del dolor requiere el reconocimiento

consciente o conciencia de un estímulo nocivo. Ni los reflejos de retirada, ni las respuestas

hormonales de estrés para procedimientos invasivos prueban la existencia de

dolor en el feto, ya que pueden ser provocadas por estímulos no dolorosos y producirse

sin el procesamiento cortical consciente. La conciencia del feto ante estímulos nocivos

requiere conexiones funcionales tálamo-corticales. Las fibras tálamo-corticales comienzan

a aparecer entre las 23 a 30 semanas de gestación, mientras que la electro-encefalografía

indica que la capacidad de percepción del dolor funcional en los recién nacidos prematuros

no existe, probablemente, antes de las 29 o 30 semanas"31.

 

31 Susan J. Lee, Henry J. Peter Ralston, Eleanor A. Drey, John Colin Partridge, Mark A. Rosen, "Fetal

Pain. A Systematic Multidisciplinary Review of the Evidence". Journal of the American Medical Association

(JAMA). Agosto 24/31, 2005. Vol. 294, No. 8: 947-954. Los resultados de este estudio vienen a corroborar

las conclusiones de estudios realizados en las décadas de los 80 y 90 del pasado siglo. Véase; Stuart W. G.

Derbyshire y Ann Furedi, "Fetal pain is a misnomer", British Medical Journal, Volume 313:795, September,

1996; Giannakoulopoulos, X., Sepulveda, W., Kourtis, P., Glover, V., Fisk, N.M., "Fetal plasma cortisol

and (beta)-endorphin response to intrauterine needling". Lancet, 1994, Jul 9; 344(8915):73-4; Wall, P.,

Melzack, R., Fitzgerald, M., "Neurobiology of fetal and neonatal pain", en: Wall, P., Melzack, R. (eds.).

Textbook of pain. Edinburgh: Churchill Livingstone,1994; Fitzgerald, M., Fetal pain: an update of current

scientific knowledge. London: DoH, 1995; Mrzljak, L., Uylings, H.B.M., Kostovic, I., van Eden, C.G.,

"Prenatal development of neurons in prefrontal cortex: a qualitative Golgi study". Journal of comparative

neurology, 1988; Vol. 271, 3: 355-386.

 

Así, por lo demás, ha argumentado el Colegio de Bioética de México durante las

discusiones originadas a propósito de la despenalización del aborto en dicho país. "Los

conocimientos científicos sobre el genoma, la fertilización, el desarrollo del embrión

humano y la fisiología del embarazo indican que el embrión de 12 semanas no es un

individuo biológico ni mucho menos una persona, porque:

a) Carece de vida independiente, ya que es totalmente inviable fuera del útero;

b) Si bien posee el genoma humano completo, considerar que por esto el embrión

de 12 semanas es persona, obligaría a aceptar como persona a cualquier célula u

órgano del organismo adulto, que también tienen el genoma completo. La extirpación

de un órgano equivaldría entonces a matar a miles de millones de personas;

c) A las 12 semanas el desarrollo del cerebro está apenas en sus etapas iniciales y no

se ha desarrollado la corteza cerebral ni se han establecido las conexiones nerviosas

hacia esa región que son indispensables para que puedan existir las sensaciones;

d) Por lo anterior, el embrión de 12 semanas no es capaz de experimentar dolor ni

ninguna otra percepción sensorial, y mucho menos de sufrir o de gozar"32.

 

32 Informe del Colegio de Bioética de México. En Revista Proceso. Semanario de información y análisis.

 

Esta evidencia científica parece haber sido uno de los principales fundamentos de la

mayoría de las legislaciones del mundo desarrollado que han transitado desde las leyes

de indicaciones a las leyes de plazos, pues parece razonable y coherente con la teoría

de los derechos humanos que he venido analizando que, si la restricción de derechos

requiere ser justificada sobre la base del dualismo "persona-persona", las legislaciones

que regulen el aborto debieran, luego, limitarlo sólo cuando sea posible reconocer, en

el feto mismo, alguna de las características relevantes compartidas por las personas

humanas: percepción y conciencia del dolor.

Es por ello que el límite legal para realizar abortos, en la mayoría de los países de

Europa, es de 12 semanas. El país donde el límite es mayor es Chipre (con 28 semanas,

pero sólo en ciertas circunstancias). Le siguen con 24 semanas Finlandia, el Reino Unido

y Holanda. El resto de los países oscila entre las 12 y 22 semanas. En la misma línea, en

los Estados Unidos resulta inconstitucional prohibir el aborto durante los dos primeros

trimestres de embarazo33.

 

33 Roe Vs. Wade, 410 U.S. 113 1973

 

3. La Constitución de 1980 y el aborto

Es compatible el aborto con nuestra Constitución? Varios trabajos han intentado

ya dar respuesta a esta importante pregunta, por lo que aquí no haré más que consignar

algunas de las conclusiones a las que, a estas alturas, es posible llegar en la materia34.

 

34Véase, Ibíd, Figueroa, 2007 y Bascuñán Rodríguez, 2004. De este último autor, también, "El

estatuto del embrión preimplantacional: observaciones desde un punto de vista jurídico", en El embrión

humano, Editorial Mediterráneo, Santiago, 2002.

 

Por lo pronto, parece que bajo el alero de la Constitución, aplicando las reglas de

interpretación de normas y principios, sólo son personas y por ello titulares de derechos

constitucionales los seres humanos nacidos pues el artículo 19 N1 de la Constitución

ha reservado el inciso primero para el reconocimiento del derecho a la vida de las personas,

dejando el inciso segundo para regular la situación del nasciturus, no directamente,

sino que ordenando al legislador su protección. O, lo que es lo mismo, delegando a

diferencia de lo que ocurre con el caso de las personas al legislador la determinación

de su estatuto legal y mecanismos de protección.

Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito civil como penal,

considera como estatutos diferenciados aquellos destinados a regular a las personas nacidas

y al nasciturus, aclarando en el Código Civil, a propósito del inicio de la existencia

legal de las personas, que ellas deben estar nacidas y, a la vez, destinando en el Código

Penal penalidades distintas al delito de homicidio y de infanticidio.

En tercer lugar, sin perjuicio de que el mecanismo originalista de interpretación

de normas constitucionales no nos parece el más idóneo, es inevitable recordar aquí que

la incorporación del mencionado inciso segundo según consta en las Actas oficiales de

la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 87 de 14 de noviembre de

1974 tuvo precisamente como objetivo dejar claro que la mayoría de los redactores de la

Constitución no quiso prohibir el aborto en todos los casos sino que, cosa distinta, permitirlo

en el supuesto de violación o en el caso de aborto terapéutico35.

 

35Véase, Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 90 del 25 de noviembre de

1974, pp.19 y ss: El comisionado señor Ovalle sostiene: "personalmente, no sólo es partidario del aborto

terapéutico, sino que de otros casos más, que para él se justifican en plenitud, y estima que el legislador, ante

el deseo del constituyente de no liberalizar la legislación relativa al aborto, en los términos tan amplios a que

se ha referido, tendrá que consignar con un espíritu restrictivo, consciente y muy concreto, los diversos casos

que, desde el punto de vista que él tenga, puedan justificar un aborto, y en ese orden de ideas entiende este

problema". Por su parte "El señor Ortúzar (Presidente) expresa que no tiene inconveniente en aceptar que

se deje constancia en el Acta, de las sugerencias formuladas por el señor Silva Bascuñán y complementadas

por el señor Evans, pero en el entendido, también, de que al referirse a esta forma de aborto el aborto

terapéutico se está señalado la forma principal que, probablemente, podrá considerar el legislador, pero

no se atrevería a afirmar que es la única, por las razones señaladas por el señor Ovalle, y porque cree que

debe situarse en el caso de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación masiva

de alumnas de una escuela, y que siendo legisladores los miembros de la comisión, tuvieran que entrar a

establecer la posibilidad de considerar como lícito, en ese caso, el aborto, declara que en esa situación se

encontraría frente a un grave problema de conciencia, porque si le ocurriera en lo personal, con respecto

a su hija, tendría el problema de conciencia, y probablemente, si los antecedentes del violador fueren los

de un anormal, degenerado o delincuente, etcétera, se inclinaría incluso a autorizar ese caso de aborto". El

único que se opuso al texto acordado por la mayoría de la Comisión fue Jaime Guzmán pues se rechazó su

propuesta de prohibir el aborto en todos los supuestos.

 

Finalmente, en cuarto lugar, resulta fundamental recordar que la única resolución

que el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos habría adoptado

en la interpretación del artículo 4 número 1 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, relativo al derecho a la vida, fue la Resolución del año 1981 sobre el llamado

caso "Baby Boy", donde se consideró que una interpretación restrictiva de la norma

afectaría negativamente a la mayoría de los Estados americanos que permitían el aborto.

En otras palabras, la frase "en general" contenida en el artículo 4 N 1 del Pacto de San

José de Costa Rica se incorporó con el fin de rechazar, explícitamente, una interpretación

que pudiera considerar a las leyes que han despenalizado el aborto en América Latina,

como incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos36.

 

36 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución N 23/81, Caso 2141 contra EEUU,

6 de marzo 1981.

 

Una interpretación adecuada de los conflictos que emanan de las normas constitucionales

que reconocen derechos a las personas las mujeres y las normas legales que

determinan el estatuto del embrión, debiera ir en la línea de aquel principio kantiano

que defiende que los individuos son fines, no medios que puedan ser sacrificados o

usados, sin su consentimiento, para alcanzar otros fines, principio que ha tenido un

importante reconocimiento en la materia por la Corte Constitucional de Colombia que

decidió sobre la inconstitucionalidad requerida contra un artículo del Código Penal que

regula el "homicidio por piedad" o eutanásico, distinguiendo dos posiciones posibles:

1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien

valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas que

fundamentan la sacralización son apenas una entre diversas opciones37.

 

37 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-239/97

.

Para el constitucional, estos dilemas se deben resolver desde una perspectiva secular y pluralista, que

respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran el

ordenamiento jurídico, pues las demandas heroicas fundadas en creencias religiosas sólo

pueden revestir el carácter de opción, aun cuando "una inmensa mayoría de la población

las estime intangibles"38.

 

38 Ibíd. Sentencia C-239/97.

 

Se trata, como ya se adivinará, de lo que Rawls denominaba el uso publico de la

razón, es decir, la eliminación en el debate público de aquellos argumentos propios de

doctrinas morales, filosóficas o religiosa comprehensivas, que demandan a las autoridades

del Estado que justifiquen sus decisiones sobre la base de razones intersubjetivamente

válidas, razones que todos los miembros de la comunidad política puedan aceptar39.

 

39 Rawls, John, Justicia como equidad. Tecnos, Madrid. 1999, pp. 132-133.

 

De este modo, para el tribunal, la penalización del aborto en todas las circunstancias

implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego y el consiguiente

sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada,

lo que resulta a todas luces inconstitucional puesto que se desconoce su dignidad y se la

reduce "a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses

constitucionalmente relevantes que ameriten protección"40.

 

40 Sentencia C-355/06. Bogotá, D. C, 10 de mayo de 2006.

 

Luego, la mujer "no puede

jurídicamente ser obligada a adoptar comportamientos heroicos"41

 

41 La Corte Constitucional de Colombia declara la constitucionalidad de la interrupción del embarazo

cuando éste se produzca en las siguientes hipótesis: a) Cuando el embarazo sea producto de acceso carnal o acto

sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas o incesto.

En estos casos se requerirá la presentación de la respectiva denuncia ante las autoridades competentes; b)

Cuando la vida o la salud física o mental de la madre gestante corran peligro; c) Cuando existan malformaciones

del feto que por su gravedad hagan inviable su vida. En las dos últimas hipótesis se requerirá el certificado

de un/a profesional de la medicina. Ibíd., Sentencia C-355/06.

 

y el legislador no

puede desconocer que, como ser humano plenamente digno, no se la puede convertir

en un simple instrumento de reproducción de la especie humana.

Conclusión

Quienes argumentan a favor de la penalización del aborto suelen hacerlo en la base

a la idea de que las mujeres, una vez que quedan embarazadas, pierden su condición de

personas, en el sentido que lo ha entendido Occidente a partir de las grandes revoluciones

del siglo XVIII, es decir, individuos dotados de derecho a la libertad, dignidad e

igualdad. No se puede dejar de reconocer que el reclamo de las mujeres con un embarazo

no deseado es un reclamo asociado a una apelación más amplia por la igualdad de trato.

Después de todo ningún otro individuo en ninguna otra situación es obligado a realizar

el acto supererogatorio al que son obligadas las mujeres embarazadas.

La teoría general de los derechos humanos demanda coherencia en su aplicación

práctica al problema bioético del aborto de modo que resulta imprescindible reconocer

que, si la restricción de derechos requiere ser justificada sobre la base del dualismo

"persona-persona", las legislaciones que regulen el aborto podrán restringirlo solo cuando

sea posible reconocer, en el nasciturus, alguna de las características relevantes compartidas

por las personas humanas, como por ejemplo, la percepción o conciencia del dolor.

Como la evidencia científica de los últimos 30 años ha confirmado que esa característica,

que ameritaría una consideración jurídica, solo aparece en la última etapa del

embarazo, entonces nuestra legislación debiera no sólo despenalizar el aborto en aquellos

casos calificados por las organizaciones de derechos humanos como graves (peligro para la

salud y vida de la madre y violación) sino que debiera proponerse, más que una reforma

con indicaciones, una ley que, como ha ocurrido en México recientemente, reconozca la

importancia de plazos, al momento de dar protección al nasciturus.

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